Título original: Ante la crisis generada por el COVID-19, es fundamental implementar medidas de preservación de valor para las empresas guatemaltecas
Autores:
Emanuel Callejas
Rodrigo Callejas
Juan Andrés Marroquín
Paola Montenegro.
A. El contexto de la crisis económica generada por COVID-19.
Ante el contexto mundial, regional y local, se prevé que la crisis generada por el COVID-19 impactará en la economía guatemalteca profundamente.
Expertos locales estiman que el mayor impacto inicial será sectores productivos específicos, especialmente turismo, restaurantes, hoteles, aviación y aerolíneas, industria automotriz, energía y combustibles, y bienes de consumo. Adicionalmente, considerando una potencial recisión en los Estados Unidos de América, las remesas que recibe Guatemala se ven ya afectadas, y ello impacta directamente al país, considerando que gran parte de la actividad económica depende de estas.
En el entorno nacional, ante el riesgo de propagación del virus, el necesario decreto de un Estado de Calamidad Pública, seguido por Disposiciones Presidenciales para el estricto cumplimiento, dictadas y renovadas desde el 16 de marzo, 2020 que, entre otras, suspenden las labores en distintas dependencias del Estado así como en el Sector Privado, imponen un cierre a todos los establecimientos comerciales o servicios de cualquier índole, así como restricciones a la locomoción en horarios establecidos (toque de queda), varios comerciantes y empresas se han cuestionado si sus operaciones sobrevivirán en los siguientes días, semanas y meses de esa manera, y han tomado diversas medidas drásticas de salvaguarda para ello, incluyendo el diferimiento en el cumplimiento de obligaciones y la suspensión de relaciones laborales, entre otras. Dicha incertidumbre crece en la medida en que las restricciones se prolongan y cada vez tienen impacto en más y más personas.
B. Medidas a tomar ante una potencial suspensión de pago de obligaciones.
Ante una suspensión o próxima suspensión de pago de obligaciones, la legislación vigente en Guatemala desde 1963,[1] contempla una vía extrajudicial basada en la posibilidad que el deudor elabore una propuesta a sus acreedores con el fin de celebrar un convenio. Dicho convenio puede contemplar aspectos relacionados a la cesión de bienes, la administración total o parcial del activo por los acreedores o por el deudor, bajo una intervención nombrada por estos, y aspectos sobre esperas y/o quitas que puedan ser consideradas.
Adoptar la vía extrajudicial para alcanzar una exitosa reestructuración requiere de amplia experiencia en materia financiera y legal, administración de riesgo, y conocimiento del mercado para procurar la preservación de valor y continuidad de un negocio en marcha, así como un análisis estratégico de comunicaciones, prioridades y tiempos. Implementar esta estrategia requiere de disciplina y atención a las inquietudes de los distintos interesados (stakeholders) de forma transparente y ordenada.
Asimismo, la ley contempla la posibilidad de llevar a cabo un convenio judicial que incluya las causas de la suspensión de pagos, el origen y monto de cada deuda, fecha de su vencimiento, garantía y condiciones, un proyecto del convenio adjuntando el balance general de los negocios, y la nómina de los acreedores. Esto implica someter a consideración de un juez en el ámbito civil un potencial proceso de restructuración que incluya el nombramiento de una comisión revisora y un depositario provisional que intervenga en las operaciones del deudor, así como la publicación del asunto en el Diario Oficial y otro de mayor circulación. Dicho proceso, cuyo fin es la aprobación o no del convenio, se encuentra sujeto a resoluciones judiciales con relación a informes, solicitudes de acreedores, citaciones a los interesados y juntas, verificación de créditos, oposiciones y anulaciones.
Habiendo suspendido el pago de obligaciones, procedería un proceso “concursal” necesario ante juez cuando se ha rechazado el convenio propuesto por el deudor, y cuando haya 3 o más ejecuciones pendientes contra el mismo deudor y no hubiere bienes suficientes y libres para cubrir las cantidades que se reclaman. Cualquiera de los acreedores podrá solicitar el proceso y un juez lo declarará sin previa notificación. A raíz de ello, un juez ordenará las medidas necesarias a tomar tales como la ocupación de bienes del deudor, su contabilidad, documentos y correspondencia de negocios, el nombramiento de un depositario, orden de arraigo al deudor, y otras. Desde el momento en que se declara el estado de concurso necesario, se tienen por vencidos todos los créditos y obligaciones a su cargo, y dejarán de correr intereses en favor de los acreedores. Mientras se resuelva la situación definitiva del negocio, pueden continuar las operaciones corrientes en los negocios si así lo considera conveniente la comisión revisora. En caso no se llegue a un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, el juez podrá declarar el estado de quiebra y mandará a poner en detención al fallido, salvo se determine que la insolvencia es fortuita o inculpable.
Al determinarse la quiebra, se nombrará a un síndico para representar a la masa de acreedores, se ocuparán los bienes del deudor, se practicará un inventario y avalúo, y se procurará la realización de los bienes para efectuar los pagos a los acreedores según una graduación determinada, quienes serán convocados a una junta para ello. Lo anterior también implica la intervención de un juez para obtener la aprobación o no de las fases del procedimiento. Tanto el proceso de concurso, como el de quiebra atrae todas las reclamaciones pendientes contra el deudor, y hará cesar las ejecuciones que se estén siguiendo contra éste, excepto las que se funden en créditos hipotecarios o prendarios.
Finalizado el proceso y satisfechos los requisitos, el deudor podrá presentar demanda de rehabilitación con el objeto de recuperar sus derechos y capacidades para ejercer las funciones que le habrían sido privadas a consecuencia de su estado de quiebra. Como puede apreciarse, bajo las condiciones actuales, un proceso concursal judicial puede desembocar en litigios costos, largos y poco eficientes para la consecución de los objetivos buscados.
Como mencionamos al inicio, esta legislación data de 1963 y no ha sido actualizada, lo cual posa diferentes retos, tales como:
¿Por qué no se ha utilizado esta legislación con más frecuencia anteriormente?
¿Qué enfoque tiene: liquidación o la reestructuración?
o En la coyuntura de COVID-19, ¿cuál debiese ser el enfoque?
¿Qué sucede con posibles suspensiones de obligaciones que se originan fuera de Guatemala y afectan subsidiarias en Guatemala? ¿Cómo se coordinarían estos procesos multi-jurisdiccionales?
¿Debiésemos contar con jueces y profesionales (síndicos, integrantes de comisión revisora) especializados en materia financiera, contable y comercial que permitan evaluar objetivamente la Insolvencia y buscar privilegiar la preservación de valor?
Como referencia, algunos de los procesos de insolvencia más conocidos en Guatemala durante las últimas décadas han sido: Autocasa (1993)[2], Banco Promotor (2001)[3], Banco del Café, S.A. (2006)[4] y Banco de Comercio (2007)[5].
C. Una visión integral que puede adoptarse para la implementación del Plan Nacional de Emergencia y Recuperación Económica.
El 18 de marzo, 2020, el Presidente de la República presentó al público el “Plan Nacional de Emergencia y Recuperación Económica (Etapa I)”, dentro del cual abarca medidas laborales, fiscales, y regulatorias de estímulo para la economía guatemalteca. Entre otras medidas, el Ejecutivo retoma el llamado al Congreso para la aprobación de la iniciativa de ley 5157, buscando modificar la Ley de Bancos y Grupos Financieros, Decreto 19-2002 a efecto de proveer de mecanismos de salvataje para bancos, grupos financieros y entidades reguladas que puedan sufrir un impacto financiero durante la crisis.
Ahora, ¿qué mecanismo de reestructuración para preservación de valor existe para aquellas empresas que, no siendo bancos o instituciones financieras, sufrirán temporal o permanentemente por la crisis?
Guatemala no cuenta con legislación moderna que permita mecanismos ágiles especializados para casos de crisis temporal en la cual las empresas afrontan cesación de pagos o similares. Como bien lo menciona el autor Bernardo López: “Una economía como la guatemalteca carece de al menos un par de instrumentos para poder ser considerada una economía capitalista moderna.”[6]
Por ello, ante dificultades financieras, empresarios optan primordialmente por reestructurar sus activos o pasivos de manera extrajudicial, con el fin de normalizar sus relaciones comerciales y crediticias. Por ser extrajudiciales, las reestructuraciones muchas veces dependen de la buena fe de los interesados (stakeholders) y terceros; no obstante, muchas veces no prosperan al no tener un marco regulatorio que de certeza jurídica a todos. Toda reestructuración es objeto de análisis y evaluación exhaustiva por los acreedores, buscando que los deudores puedan obtener fondos frescos para no cerrar su operación o negocio (principal garantía de repago), prestar más garantías y/o diferir sus obligaciones, en beneficio de todos los acreedores.
Ante las presiones que se viven en el mercado guatemalteco, algunas entidades gremiales han sometido propuestas de medidas inmediatas al Ejecutivo, orientadas a la preservación de empleo y continuidad de la actividad económica en el país. Estas propuestas incluyen que, para garantizar el flujo de capitales, debe impulsarse una normativa que regule procedimientos de insolvencia eficaces.
Ante ello, cabe señalar que desde el 8 de mayo de 2018, existe en el Congreso de la República una iniciativa de ley, número 5446, que dispone aprobar la Ley de Insolvencias,[7] a través de la cual se pretende dotar a los guatemaltecos de un instrumento moderno, ágil, con miras a preservar el valor (ongoing concern) y reestructurar pasivos, para que, en el mediano y largo plazo, las empresas puedan sobrevivir crisis como la presente, los empleos puedan ser preservados, y la economía, a través de procesos y cadenas de suministro, continúe en funcionamiento para beneficio de todos. Conforme lo establecido por el Presidente de la Comisión de Economía y Comercio Exterior en el Dictamen Favorable de la iniciativa 5446, la iniciativa “busca promover un régimen normativo moderno, uniforme, ordenado y ágil, basándose en primera instancia en la reorganización de las empresas que tiene por objeto la recuperación parcial o total de los créditos reconocidos y la continuidad de la actividad del deudor.”[8]
El proyecto de ley regula las acciones que podrían realizar las personas (individuales o jurídicas) que no puedan cumplir con sus obligaciones financieras y corran el riesgo de perder sus empresas, para poder reorganizarlas conservando sus actividades o liquidarlas (si ese fuere el caso) con un proceso más ágil y eficiente que el actual.[9] Sus aspectos principales son la actualización de las regulaciones concursales, la facilitación de procedimientos de reestructuración, la implementación de herramientas modernas que faciliten un proceso sencillo, rápido y eficiente, y la facilitación de procesos de recuperación de activos.[10] A pesar que la iniciativa prevé la recepción de notificaciones electrónicas y la publicación de información relevante (informe del administrador concursal, edictos de remate, etc.) en boletines electrónicos y sitios web de algunos registros públicos en Guatemala, es necesario que se regule la presentación de escritos y documentos de forma electrónica para agilizar los procesos de insolvencia y reestructuración en Guatemala. La adopción de un régimen moderno incluye beneficios, tanto para los acreedores como para los deudores, y ello repercute en la facilitación de hacer negocios en la economía guatemalteca.
Siempre existirá el reto de alinear los intereses de los distintos interesados y detectar puntos de encuentro para negociar soluciones ganar/ganar para todos, y a medida que el COVID-19 continúa expandiéndose y amenazando una amplia gama de industrias, es importante que, en el contexto actual, adicional a la discusión y aprobación de la iniciativa 5157, también se discuta y apruebe la iniciativa 5446 por el Congreso de la República. La implementación de esta normativa posa un reto para el Organismo Judicial en desarrollar infraestructura y formar funcionarios especializados en la materia, y a los Organismos Ejecutivo y Legislativo para dotar de recursos estas iniciativas, pero el beneficio de contar con una regulación de reestructuración moderna para hacer frente a los efectos económicos que se deriven del actual Estado de Calamidad Pública perdurará en el tiempo.
[1] Cabe señalar que en Guatemala los procesos de insolvencia previstos en la legislación vigente son rara vez utilizados debido a que implican la tramitación de un proceso cuya duración oscila entre los 7-10 años, lo cual está muy lejos de las exigencias de una economía globalizada. [2] República: “¿Se acuerdan de Autocasa?”, disponible en: https://republica.gt/2016/12/11/se-acuerdan-de-autocasa/ [3] Prensa Libre: “Bancos Gemelos: Cuentas en Rojo, disponible en”: https://www.prensalibre.com/economia/bancos-gemelosbrcuentas-rojo_0_39596724/ [4]La Hora: “Impunidad = Vivir y morir esperando el resarcimiento de Bancafe Internationa”l, disponible en: https://lahora.gt/impunidad-vivir-morir-esperando-resarcimiento-bancafe-international/ [5]Prensa Libre: “Así se fraguó la estafa a 12 mil cuentahabientes”, disponible en: https://www.prensalibre.com/guatemala/justicia/asi-se-fraguo-la-estafa-a-12-mil-cuentahabientes-de-banco-de-comercio/ [6]Plaza Pública: “¿Economía capitalista y moderna?”, disponible en: https://www.plazapublica.com.gt/content/economia-capitalista-y-moderna [7] Dictamen No. 08-2018 de la Comisión de Economía y Comercio Exterior, Iniciativa de Ley No. 5446 que dispone aprobar la Ley de Insolvencias, disponible en: https://www.congreso.gob.gt/wp-content/plugins/paso-estado-incidencias/includes/uploads/docs/1547157380_Dictamen%205446.pdf [8] Idem.
[9] Idem. [10]Insol World: “Guatemala: The Future of Insolvency and Restructuring”, disponible en: https://i.emlfiles4.com/cmpdoc/8/7/4/8/2/2/files/10494_iw-q4-2019.pdf?dm_i=4WAM,9QBD,19L66X,112I2,1 ADVERTENCIA: El contenido del presente artículo: (i) no constituye consejo legal; (ii) no debe tomarse como una asesoría para casos particulares; (iii) no constituye un análisis extensivo de los casos usados como ejemplo. Se recomienda consultar con un abogado calificado en relación a casos concretos.